Poprawki doręczeń w KPC i nadawanie klauzul jednak osobnymi postanowieniami

Przegapiłem 20.10.2010 wejście w życie dość ważnego z punktu widzenia praktyki i usprawnienia doręczeń w postępowaniu cywilnym aktu wykonawczego - mianowicie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 października 2010 r. w sprawie szczegółowego trybu i sposobu doręczania pism sądowych w postępowaniu cywilnym (Dz.U. 2010.190.1277). 

Co się zmieniło?

1. Nazwa - nie ma już mowy o listach poleconych, ale przesyłkach poleconych. Kosmetyka, ale zmiana. 
2. Rodzaje doręczenia. Tu już zmiana istotna - odtąd bowiem za doręczenie właściwe uznaje się jedynie doręczenie wskazanemu w przesyłce adresatowi; zaś każde inne doręczenie (138 KPC) jest doręczeniem zastępczym. 
3. Doręczenie osobie najbliższej, dorosłemu domownikowi, dozorcy czy też sołtysowi nie jest możliwe w każdej sytuacji. Nie jest to możliwe, jeśli sąd na stronie adresowej przesyłki wyraźnie napis a) wyłączający możliwość danego sposobu doręczenia lub b) danej osobie. 
4. Doręczenie w miejscu pracy możliwe jest tylko, gdy sąd wskazuje miejsce pracy jako miejsce doręczenia wprost, na przesyłce. 
5. Jednolite wzory zawiadomień o przesyłkach z sądu dla adresatów zamiast tradycyjnych, znanych każdemu druczków pocztowych, wtykanych do skrzynek bez względu na to, od kogo pochodzi awizowana przesyłka. Do wglądu pod w/w linkiem - załącznik nr 2. 

Warto przypomnieć też coś, czego wielu nie rozumie. Tak - mieszkasz pod tym samym adresem, jesteś dorosłym domownikiem i listonosz pewnie odda Ci przesyłkę dla osoby nieobecnej. Ale już nie otrzymasz jej, nawet jak przyjdziesz z dowodem adresata, bezpośrednio na poczcie - musi się pofatygować sam adresat.

 

Swoją drogą - przeczytanie powyższego rozporządzenia może się przydać każdemu, kto nie bardzo jeszcze rozumie, jak wygląda liczenie terminów w przypadku awizowania, kiedy doręczyciel może przesyłkę odesłać do nadawcy itp. A prawda jest taka - z praktyki - że często nie wiedzą tego, albo się mylą w liczeniu nawet sami pracownicy poczty... 

Co ciekawe - MS wprowadza pilotażowy program elektronicznego potwierdzania doręczenia korespondencji, przez co potwierdzenia te miały by być w sądzie już nawet w dniu dokonania doręczenia. Na razie, tylko w postępowaniu elektronicznym. Nie znam szczegółów - pomysł jest dobry, ciekawe jak będzie z wykonaniem. Kwestia gubienia zwrotek przez pocztę to problem powszechnie znany - czy w wypadku zwykłego gapiostwa i zagubienia faktycznego, czy sytuacji gdy ewidentnie podejrzanym jest, że giną raz po raz zwrotki od jednej i tej samej osoby w jednej i tej samej sprawie. 

>>>

Ze świeżynek - Trybunał Konstytucyjny wyrokiem  z 22.11.2010 r. w sprawie P 28/8 stwierdził, iż regulamin pracy sądów dotyczy działalności administracyjnej, a nie jurysdykcyjnej; MS nie może w nim zapisywać, czy klauzula wykonalności musi mieć uzasadnienie, czy też nie. Co innego, gdy chodzi o formę, bowiem wskazuje KPC - ustawa (nakazuje wydawanie postanowień w przedmiocie nadania klauzuli), a co innego dopuszcza i stanowiło zdecydowaną większość praktyki w nadawaniu klauzul § 182 regulaminu urzędowania sądów powszechnych (nadawanie zarządzeniami). 

 

Oznacza to, iż kończy się okres błogiego nadawania klauzul wykonalności poprzez wypełnienie gotowych małych druczków, wzorków, albo odręczne napisanie jednolinijkowego zarządzenia - po czym podpisania nadanej przez pracownika sekretariatu pieczątki. Jak to dotąd wyglądało? Właśnie tak. Wpływał wniosek - sąd pisał sztampowe mini-zarządzenie, sekretarz przystawiał pieczątkę, wpisywał datę i zakres wykonalności, a sędzia dawał autograf. Z nadaniem klauzuli postanowieniem zetknąłem się przez 3 lata pracy w sądzie... może ze 3 razy? 

 

Tło wydania orzeczenia w sprawie, jaką zajął się TK, jest następujące - chodzi w ogóle o sprawę karną. Człowiek otrzymał wyrokiem grzywnę, wyrok strona przeciwna otrzymała z klauzulą wykonalności i skierowała do komornika. Bohater zaś całej sytuacji zaskarżył egzekucję, kwestionując zasadność egzekucji.  Z pytaniem prawnym do TK zwrócił się SO w Lublinie, rozważając zagadnienie, czy taka właśnie (zarządzenie) skrótowa forma sądowego orzeczenia nie ogranicza prawa dłużnika, pozbawiając go uzasadnienia. TK przychylił się do tego stanowiska.   

 

Trudno jednak, z praktycznego pubnktu widzenia, nie zgodzić się z opinią przedstawiciela MS:

Przedstawicielka MS, sędzia Alicja Szkotnicka, broniła tego uproszczonego rozwiązania jako bardzo praktycznego i od kilkudziesięciu lat stosowanego. Wskazywała, że klauzulę w formie pieczęci trzeba rozpatrywać wraz z wyrokiem, na którym ją postawiono. 

Na tym orzeczeniu najgorzej wyjdą sędziowie - w końcu wniosek o klauzulę wykonalności wpływa najpewniej w 90 kilku % spraw, i w tych wszystkich sprawach klauzulę będzie trzeba nadać osobnym postanowieniem. Fakt - wzorki na tę okoliczność to żaden problem, ale wzorek zawsze trzeba wypełnić i opisać stan faktyczny. A to pochłania czas. Kolejne pole do popisu dla systentów?  A może ktoś zaproponuje, aby upoważnić do tego referendarzy? Kolejny wpisik do repertoriów, kolejna czynność w sprawie. Ale z punktu widzenia wierzyciela - tej sprawy tylko i wyłącznie przedłużenie (dłużnik nie odbiera korespondencji, konieczne odczekanie terminu do prawidłowego awizowania. Nie da się jednak ukryć - dla dłużnika sytuacja będzie bardziej jasna i klarowna.  

 

Warianty teraz - w kontekście zmian legislacyjnych są dwa:

1. konieczność wydania, pisania w każdej sprawie postanowienia z uzasadnieniem w samym tylko przedmiocie nadania klauzuli - to czeka sędziów w najbliższym czasie na skutek w/w orzeczenia TK
2. zmiana i dostosowanie przepisów ustawy, czyli wprowadzenie do ustawy formy na dzień dzisiejszy nieprawidłowej (przewidzianej przez § 182 rozporządzenia MS - regulaminu urzędowania sądów powszechnych), a dotąd stosowanej - uproszczonej, nadawania klauzul prostymi zarządzeniami.

IX Forum Administratorów Danych Osobowych/Administratorów Bezpieczeństwa Informacji - Nowelizacja 2010 Ustawy o ochronie danych osobowych (2)

Odwołanie zgody na przetwarzanie danych osobowych - dr Jan Byrski (PWSZ w Tarnowie, Kancelaria Prawna Traple Konarski Podrecki)

Swoje wystąpienie prelegent rozpoczął od próby zdefiniowania pojęcia zgody na przetwarzanie danych osobowych - wskazując, iż należy tu sięgnąć do regulacji cywilistycznej, a zatem do 60 KC, zawierającego definicję oświadczenia woli. 

Problematyka zagadnienia jest dwojaka:

1. jaki podmiot może skutecznie wyrazić zgodę?
2. jaki podmiot może skutecznie cofnąć zgodę?

Z całą pewnością złożenie oświadczenia woli nie jest możliwe w przypadku osób poniżej 13 roku życia, jak również co do zasady jest możliwe w przypadku osób powyżej 18 roku życia, posiadających pełną zdolność do czynności prawnych. Problematyczna może wydawać się kwestia osób znajdujących się pomiędzy - tj. mających ukończone lat 13, a nieukończone lat 18 (czy też osoby dorosłe, ale ubezwłasnowolnione częściowo). Jedno ze stanowisk każe w takiej sytuacji wymagać do skutecznego złożenia oświadczenia woli zarówno zgody zainteresowanego, jak i jego przedstawiciela ustawowego (17 KC). Drugie zwraca uwagę na przepis szczególny w stosunku do 17 KC - czyli 20 KC - tzw. umowy należące do umów powszechnie zawieranych w drobnych bieżących sprawach życia codziennego. 

Konsekwencja wymaga zatem podzielenia poglądu drugiego -  samodzielnego wyrażenia zgody bez zgody przedstawiciela ustawowego - bowiem skoro osoby o ograniczonej zdolności do czynności prawnej mogą bez zgody przedstawiciela ustawowego dokonać np. zakupów w sklepie internetowym, to na jakiej podstawie miano by zabronić im samodzielnego wyrażenia zgody na np. zamówienie newslettera z jakiegoś serwisu www? Autor zastrzega jednak - takie rozumowanie ma zastosowanie w wypadku danych zwykłych, nie zaś danych sensytywnych (27 UoODO).

Interesującym problemem wydaje się być kwestia formy oświadczenia o odwołaniu zgody na przetwarzanie danych osobowych. W przypadku danych zwykłych - może być to forma dorozumiana, byle jasno z niej wynikało, iż zostaje złożone oświadczenie woli. W przypadku danych sensytywnych, wrażliwych - konieczna jest jednak forma pisemna. Pojawia się pytanie - czy są przepisy, na podstawie których udzielona zgoda na przetwarzanie danych osobowych nie może być odwołana? Prelegent stanął na stanowisku, że tak - jako że art. 22 ust. 5 ustawy o działalności ubezpieczeniowej nie mówi wprost o możliwości odwołania zgody - zatem należy przyjąć, iż wolą ustawodawcy było, aby odwołanie takie nie było możliwe (mimo, że jest możliwe na podstawie art. 4 ust. 1 pkt ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, art. 174 pkt 3 ustawy prawo telekomunikacyjne, art. 105a ust. 2 zd. 2 ustawy prawo bankowe - gdzie mowa o możliwości odwołania zgody stwierdzona jest explicite). Wskazać jednakże należy na art. 7 pkt 5 UoODO w znowelizowanym brzmieniu, gdzie mowa jest, iż: zgoda może być odwołana w każdym czasie - czyżby miał ów przepis precyzować i wyjaśniać wątpliwości takie jak art. 22 ust. 5 ustawy o działalności ubezpieczeniowej?

Prelegent się także do problemu dotyczącego możliwości dalszego przetwarzania danych osobowych przez ADO po odwołaniu zgody na to przetwarzanie - stając na stanowisku, iż przetwarzanie podstawowych danych osobowych jest jak najbardziej możliwe, jednakże z wyraźnym brakiem zgody co do dalszych, szczegółowych danych. Przykładowo - ADO, wobec braku zgody użytkownika na otrzymywanie wiadomości marketingowych, nie może powołać się na uzyskanie tej zgody na podstawie art. 23 ust. 1 pkt 5 UoODO, wskazując na inny prawnie usprawiedliwiony cel. 

W wystąpieniu, odnosząc się do art. 35 ust. 3 UoODO, autor stanął na stanowisku, iż odwołanie zgody na przetwarzanie danych osobowych przez użytkownika nie rodzi po stronie ADO obowiązku wynikającego z tego przepisu odnośnie poinformowania o powyższym innych ADO, którym udostępniono zbiór danych - przyjmując, iż odwołanie zgody na przetwarzanie danych nie jest ani uaktualnieniem, ani sprostowaniem danych. 

Udostępnienie danych osobowych po uchyleniu art. 29-30 Ustawy o ochronie danych osobowych - adw. Xawery Konarski (Kancelaria Prawna Traple Konarski Podrecki)

Na początku wystąpienia wskazano na rozróżnienie danych osobowych, wskazane w UoODO - na dane zwykłe (art. 23) oraz dane sensytywne, wrażliwe (art. 27). Znaczenie uchylonych art. 29 i 30 tejże ustawy jest bardzo duże, ponieważ stanowiły one dotąd podstawę do udostępniania tychże danych w celu innym niż włącznie do zbioru danych - po wskazaniu interesu prawnego oraz faktycznego przez żądającego udostępnienia. 

Przykład bardzo prosty, na zastosowanie powyższej regulacji - ustalanie podmiotu, który wnioskujący o udostępnienie danych chciałby pociągnąć do odpowiedzialności cywilnej, wytaczając powództwo. Podstawa? Np. zniesławienie, obraza, wykorzystanie wizerunku, naruszenie dóbr osobistych - wpis na forum, Facebook, n-k, blogi... Postępowanie cywilne precyzuje, iż to strona powodowa winna wskazać - oznaczyć - pozwanego, a także wskazać jego adres. W przypadku czynów dokonywanych w formie elektronicznej, bardzo często ustalenie sprawcy - potencjalnego pozwanego - nie jest możliwe inaczej, jak przy współpracy ADO, który na odpowiednio uzasadniony wniosek udostępniał dane osobowe. 

W dotychczasowym stanie prawnym sytuacja była dość jasna. Osobno i na innych podstawach prawnych (odpowiednie przepisy ustaw określających kompetencje danych służb czy urzędów) funkcjonowały podmioty, o których mówił 29 ust. 1 UoODO - organy ścigania, sądy itp. Osobno - podmioty, które nie mogły wskazać jednoznacznej podstawy prawnej nakazującej udostępnienie danych osobowych, o których mowa w art. 29 ust. 2 UoODO. To właśnie ta druga grupa podmiotów była najbardziej kontrowersyjna. Konieczne było złożenie umotywowanego pisemnego wniosku, a także wiarygodne uzasadnienie potrzeby wejścia w posiadanie danych - przy jednoczesnym braku naruszenia praw i wolności osób, których dane dotyczą (30 pkt 4 UoODO).

W kontekście zmian i stanu prawnego, z jakim niebawem będziemy mieli do czynienia, należy na początku wskazać, iż nowa podstawa do występowania z wnioskiem przez podmioty, dotychczas działające na podstawie art. 29 ust. 2 UoODO... istniała dotychczas w ustawie w jej pierwotnym brzmieniu. Usunięte przez nowelizację bowiem art. 29 i 30 to nic innego jak lex specialis w stosunku do art. 23 - przepisy precyzujące kwestię zawartą w tym wcześniejszym artykule, wskazujące wprost, kiedy ADO jest zobowiązany do udostępnienia danych na wniosek. 

Obecnie - podstawa z art. 23 ust. 1 pkt 2  (ew. także pkt 4) pozostaje jedyną podstawą dla fakultatywnego udostępnienia danych osobowych. Z punktu widzenia udostępnień obligatoryjnych nie zmienia się formalnie nic - także bez wyrażenia zawartego w dotychczasowym art. 29 UoODO konkretne urzędy i organy mają prawo do skutecznego występowania o udostępnienie danych osobowych na podstawie ustaw regulujących ich działalność i kompetencje (przepis ten, de facto, jedynie ogólnie powtarzał w ramach UoODO że takie udostępnienie danych jest możliwe). 

Owszem, z punktu widzenia ADO/ABI jest zmiana - odpada bowiem pozytywna przesłanka materialna. Dotychczasowy 29 ust. 2 UoODO wskazywał konkretnie warunki formalne, jakie musiał spełniać wniosek:

1. pisemny
2. umotywowany
3. wiarygodnie uzasadniony

Obecnie - w żaden sposób, usuwając w/w przepis, nie zmieniono art. 23, a zatem obecna UoODO nie reguluje kwestii formy wniosku. Teoretycznie zatem - wystarczy sformułowanie w stylu Proszę udostępnić mi dane osobowe X. Jest wniosek? Jest. Jeśli można po nim zidentyfikować użytkownika - to teoretycznie wszystko jest prawidłowo. Kolejna kwestia - co w przypadku zgłoszenia żądania... telefonicznie? Ustawa tego nie zabrania. Czy zatem wszyscy ADO/ABI winni nagrywać wszelkie rozmowy telefoniczne? Bo przecież jak inaczej udowodnić cokolwiek, w przypadku odmowy takiemu żądaniu telefonicznemu, w ewentualnym późniejszym postępowania przed GIODO?

Zliberalizowanie przesłanek udostępniania danych osobowych to utrudnienie dla ADO/ABI. Dotychczas przesłanki udostępnienia danych - kwestie formalnych wymogów, jakie spełniać musiał wniosek - były jednoznaczne. Oceny wniosku dokonuje przecież ADO/ABI samodzielnie - jak zatem obecnie to zrobić? Właściwie jedyną przesłanką pozostaje... takie sformułowanie wniosku, aby możliwe było w systemie danych użytkowników zlokalizowanie na podstawie wniosku użytkownika, którego danych udostępnienia żąda wnioskodawca. ADO/ABI pozbawieni zostali możliwości oceny zasadności wniosku.

Co więcej - po zmianach, z uwagi na usunięcie 30 UoODO, niemożliwe będzie również odmówienie udostępnienia informacji na podstawie możliwości naruszenia interesów osób trzecich (poza występującym z wnioskiem i tym, kogo wniosek dotyczy). Dotychczas ADO/ADI, rozpatrując wnioski, musiał mieć na uwadze także osoby trzecie i ich dobra - gdy nowelizacja wejdzie w życie, będzie brał pod uwagę jedynie zainteresowanego, składającego wniosek. 

Choć nie jest to związane ze zmianami - ciekawym problemem pozostaje kwestia formy, w jakiej ADO/ABI udostępnia lub odmawia udostępnienia danych osobowych. Z pewnością nie mogła by to być żadna decyzja - w KPA ani jakiejkolwiek ustawie brak podstawy ku temu. Tym bardziej - nie może być to wyrok ani postanowienie. Odnośnie terminu - udostępnienie winno nastąpić niezwłocznie (455 KC) - jak to pojęcie rozumieć? Prelegent wskazał na orzecznictwo SN - precyzujące pojęcie na poziomie 7-14 dni. 

Osobnym zagadnieniem jest kwestia formy udostępnienia danych osobowych. Prelegent stwierdził, iż nie można wskazać na obowiązek formy umowy pisemnej - jak ma to miejsce przy powierzeniu przetwarzania danych (31 UoODO). 

Zwrócił on także uwagę na fakt, iż pod rządami ustawy w dotychczasowym brzmieniu - gdy wnioski musiały być umotywowane, uzasadnione, uwiarygodnione - najwięcej spraw na podstawie UoODO kierowano z uwagi na 51 UoODO (udostępnienie danych osobom nieuprawnionym), co świadczyło o tym, iż nawet przy dość precyzyjnym wskazaniu warunków formalnych, jakie musiał spełniać wniosek o udostępnienie danych, dochodziło na tle rozpoznawania tego wniosku do sporów pomiędzy ADO/ABI a wnioskodawcami. Nietrudno więc dojść do wniosku, że w sytuacji zniesienia spełnienia warunków formalnych przez wniosek - liczba takich postępowań będzie rosła, skoro zabraknie kryteriów oceny zasadności wniosku. Skutkować to będzie zwiększeniem stanu niepewności prawnej co do zagrożenia popełnienia przestępstwa z tegoż 51 UoODO przez ADO/ABI.

Kończąc swoje wystąpienie, prelegent postawił pytanie, czy UoODO upoważnia GIODO do wydania decyzji nakazującej udostępnienie danych osobowych w przypadku odmowy tego udostępnienia ze strony ADO/ABI po złożeniu wniosku na podstawie 23 ust. 1 pkt 2 lub UoODO, zatem w sytuacji wystąpienia z wnioskiem o udostępnienie tzw. fakultatywne? (Moim zdaniem - nie upoważnia, ponieważ na skutek usunięcia 29 UoODO zniknął z UoODO przepis jednoznacznie nakazujący ADO/ABI udostępnienie, na skutek czego nadal istnieje podstawa prawna - 23 UoODO - do żądania udostępnienia fakutlatywnego, jednakże nie ma przepisu, który na ADO/ABI nakładał by obowiązek tego udostępnienia).

IX Forum Administratorów Danych Osobowych/Administratorów Bezpieczeństwa Informacji - Nowelizacja 2010 Ustawy o ochronie danych osobowych (1)

W dniu 16.11.2010 miałem przyjemność, jako przedstawiciel pracodawcy, wziąć w Warszawie udział w IX Forum Administratorów Danych Osobowych/Administratorów Bezpieczeństwa informacji pt. Nowelizacja 2010 Ustawy o ochronie danych osobowych, które odbyło się w Instytucie Biocybernetyki i Inżynierii Biomedycznej 

PAN.

Nie chcąc łamać praw autorskich, udostępniając prezentacje, jakimi prelegenci posługiwali się na forum, zamieszczam zwięzłe streszczenia poszczególnych wystąpień (w częściach, bo sporo tego), bazując na swoich notatkach. 

Celowo pomijam dwa ostatnie referaty, tj. Prawnokarna ochrona inspektora ochrony danych osobowych - przestępstwo udaremnienia lub utrudnienia kontroli przestrzegania przepisów o ochronie danych osobowych dr. Anny Błachnio-Parzych (INP PAN) oraz Kontrola przestrzegania przepisów o ochronie danych osobowych po wprowadzeniu w ustawie o ochronie danych osobowych elementów treści protokołu r. pr. Bogusławy Pilc (dyrektora Departamentu Inspekcji Biura GIODO) - uznając je, subiektywnie oczywiście, za najmniej wnoszące i dotykające kwestii marginalnych. 

Dzisiaj - pierwsza część - rozpoczynające forum wystąpienie obecnego GIODO. 

skróty:

ADO - administrator danych osobowych

ABI - administrator bezpieczeństwa informacji

GIODO - Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych

UoODO - Ustawa o ochronie danych osobowych

Konsekwencje nowelizacji ustawy o ochronie danych osobowych oraz kierunki dalszych prac nad zmianami w publicznoprawnej ochronie danych osobowych - dr Wojciech Wiewiórowski (obecny GIODO, WPiA UG)

Wprowadził w obecnych w tematykę forum, wskazując, iż niedawno uchwalone zmiany, które dopiero wejdą w życie, stanowią odzwierciedlenie potrzeb i wyzwań, jakie stały przez prawnymi regulacjami ochrony danych osobowych w latach 2007-2008, kiedy projekt zmian powstał. Czemu prace trwały tak długo? Ponieważ projekt nowelizacji został uznany za z gruntu zły, i de facto końcowa wersja ustawy zmieniającej okazała się kompletnie inna niż jej pierwotna wersja. 

Mówił, iż nowe przepisy pozwalają mu jako GIODO powoływać na terenie kraju delegatury tego urzędu, jednakże nie zamierza w najbliższej przyszłości tego czynić - z uwagi na koszty z tym związane, kwestie budżetu. Samą możliwość tworzenia delegatur określił jako dobrą, jednakże bez możliwości realizacji na dzień dzisiejszy. Jako rozwiązanie pośrednie postuluje wprowadzenie, we współpracy Biura GIODO z RPO, dyżurów specjalistów z zakresu ochrony danych osobowych. 

Zwrócił uwagę także na problematykę sankcji, jakimi GIODO miałby się posługiwać - odnosząc się do funkcjonujących w wielu krajach sankcji karnych jako reakcji na łamanie prawa w zakresie ochrony danych osobowych; stanął na stanowisku, iż w Polsce kary takie nie mają racji bytu i uzasadnienia prawnego, jako że GIODO nie znajduje swojego miejsca w jakiejkolwiek z trzech władz, zatem brak mu podstaw konstytucyjnych do nakładania kar. Zaś ewentualne rozważenie ich celowości - co sprawdza się za granicą - musiało by wiązać się z dyskusją nad kwestią tego, kto sprawuje w państwie kontrolę nad GIODO (należy się zgodzić - sytuacja jest dziwna, gdy GIODO jest w randzie ministra... a podlega Sejmowi).

Osobne miejsce poświęcił regulacji statusów ADO/ABI w systemie prawa polskiego - jako że status ten obecnie za uregulowany trudno uznać. Jednoznacznie zajął jednak stanowisko przeciwko sprowadzenia ADO/ABI do roli zawodu korporacyjnego, regulowanego - przywołując analogię do korporacji prawniczych (adwokaci, radcowie prawni, notariusze) - wskazując, iż prace nad regulacją statusu ABI/ADO na poziomie UoODO muszą być właściwie ukierunkowane, jako że błędy w tym zakresie właśnie do korporacyjności administratorów mogą doprowadzić. 

Mówił również o zagadnieniu sankcji za naruszenie przepisów dot. ochrony danych osobowych czy samego GIODO - czy powinny one ograniczać się do grzywien, czy też zakładać nawet możliwość pozbawienia wolności naruszającego prawo. Opowiada się za stosowaniem w najgorszym wypadku grzywien - wskazując na celowość ingerencji GIODO na zasadzie ostateczności, w sytuacji ewidentnego naruszania prawa przez ADO/ABI, nie zaś w każdej sytuacji, gdy użytkownik nie potrafi czegoś załatwić. Zasugerował tutaj położenie akcentu na tzw. dobre praktyki, sprawdzające się na świecie, gdzie pracownicy tamtejszych odpowiedników GIODO w większości, w wypadku skarg użytkowników, przede wszystkim pomagają im samodzielnie rozwiązać problem (usunąć dane z poziomu danego serwisu, zwrócić się o to do administratora w poprawnej formie) - skupiając się na pokazaniu możliwości działania, sięgając po środki przymusu dopiero w ostateczności. 

W swoim wystąpieniu poruszył także kwestię wyrażenia zgody użytkownika na przetwarzanie danych osobowych - wskazując na częste sytuacje traktowania przez podmiot ADO/ABI jako zgodę działań użytkownika, które takową zgodą nie są i nie były, podczas gdy zgoda jednoznacznie musi być niewymuszona i dobrowolna (przykład - głośna swego czasu historia, gdy przedszkola w toku rekrutacji dzieci do swoich placówek wymagały od rodziców m.in. składania dokumentów PIT - co nijak nie było usprawiedliwione). 

Zwrócił uwagę również na problematykę danych sensytywnych (wrażliwych) - co do których nadal jest dość burzliwa dyskusja w doktrynie, a obecne poglądy są kontrowersyjne, choćby w kwestii tego, co należy za takiego rodzaju dane uznać (np. czy są nimi dane genetyczne?). 

Odnosząc się do poprzednika na stanowisku GIODO, stwierdził zaniedbanie przez niego zagadnienia nowych technologii informacyjnych, na które reagowano reakcyjnie, podczas gdy skuteczniejsza i bardziej wskazana była by profilaktyka poprzez próby przewidywania problemów i zagrożeń, jako że także GIODO nie jest w stanie zmierzyć się z nowym problemem w ciągu kilku dni, i konieczna jest dokłada analiza każdego zagadnienia. Najlepszym przykładem - problem serwisów społecznościowych, z których z nazwy wymienił n-k.pl, chwaląc za dokonane zmiany w zakresie polityki bezpieczeństwa i zgód użytkowników, zwracając uwagę na problem braku możliwości narzucenia takiego obowiązku na serwisy (np. Facebook) spoza Polski.

Odniósł się również do problemu regulacji biometrii - uzasadnionej z przyczyn zrozumiałych w sytuacji zabezpieczania tajemnic prawem chronionych, przemysłowych, know how, czy dostępu do materiałów niebezpiecznych, jednakże niedopuszczalnej do stosowania w celu np. kontroli czasu pracy pracowników przez pracodawcę. 

Kończąc swoje wystąpienie , GIODO zwrócił uwagę, iż ze względu na ograniczenia czasowe, praktycznie nie jest realne wprowadzenie jakichkolwiek następnych zmian w UoODO w obecnej kadencji sejmu - nie ma szansy na przygotowanie i uchwalenie w tej kadencji. Rok 2011 to czas wyborów samorządowych, polskiej prezydencji w UE, formowania rządu - więc realnie prace legislacyjne nie będą miały w nim miejsce, zatem wskazał na celowość spożytkowania go jako okresu społecznych konsultacji celem ustalenia projektu zmian UoODO, mającego społeczne poparcie. Wskazał także, iż właściwym było by, aby - w braku inicjatywy ustawodawczej, która GIODO nie przysługuje - projekt nie został zgłoszony jako partyjny (co spowodowało by spory często bez jakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia). Zaakcentował także, iż prace nie mogą ograniczyć się jedynie do zmian samej UoODO - ale szeregu innych aktów prawnych, które zawierają regulacje z zakresu ochrony danych osobowych. 

Powołując się na przykład świeżo uchwalonej nowelizacji - tworzonej 3 lata - wskazał, iż konieczne jest w dyskusjach i pracach nad dalszymi zmianami wzięcie pod uwagę postulatów i problemów nie tylko dzisiaj zaistniałych dotyczących ochrony danych osobowych, ale koniecznie także tych, które już dzisiaj rysują się na horyzoncie.

Od poniedziałku koniec z paleniem w lokalach i nie tylko

Już w najbliższy poniedziałek wchodzi w życie Ustawa z dnia 8 kwietnia 2010 r. o zmianie ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych oraz ustawę o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz.U. 2010 nr 81 poz. 529). Podczas kwietniowego głosowania za zmianami opowiedziało się 217 posłów, 165 było przeciw, a 48 wstrzymało się od głosu.

Nie jest to nowelizacja nic nie znacząca lub kosmetyczna, ale o znaczeniu kluczowym dla wszystkich, których denerwuje fakt palenia tytoniu w różnego rodzaju lokalach. Ustawa bowiem w brzmieniu obowiązującym od 15.11.2010 oznacza całkowity zakaz palenia w lokalach gastronomicznych, które posiadają jedynie jedną salę, jedno pomieszczenie. Nie ma odtąd miejsca na wirtualne, palcem na wodzie, wydzielanie części dla palących i części dla niepalących - co miało miejsce dotąd, a bardzo często nie znaczyło absolutnie nic, jako że te dwie rzekome części znajdowały się najczęściej w tej samej sali, tym samym pomieszczeniu. Innymi słowy - cyrkulacja powietrza powodowała, że gdy choćby jeden klient zapalił sobie w jednym kącie, to zapach papierosa docierał do każdego klienta, gdziekolwiek by w tym lokalu, choćby i na drugim jego końcu, nie siedział. 

Art. 2 pkt 9 tejże ustawy definiuje pojęcie palarni:

„palarnia”  -  wyodrębnione  konstrukcyjnie  od  innych  pomieszczeń  i ciągów komunikacyjnych pomieszczenie, odpowiednio oznaczone, słuące  wyłącznie  do  palenia  wyrobów  tytoniowych  zaopatrzone  w  wyiewną wentylację mechaniczną lub system filtracyjny w taki sposób, aby dym tytoniowy nie przenikał do innych pomieszczeń. 

Ustawa w brzmieniu obowiązującym od najbliższego poniedziałku oznacza rozszerzenie obszarów objętych zakazem palenia tytoniu na większość miejsc publicznych oraz przewiduje ujednolicenie sankcji za ich nieprzestrzeganie, a także dotyczy zakazu reklamy wyrobów tytoniowych. 

Kluczowy jest art. 5 ust. 1 ustawy, który otrzymuje brzmienie:

1. Zabrania się palenia wyrobów tytoniowych, z zastrzeżeniem art. 5a:
1)  na  terenie  zakładów  opieki  zdrowotnej  i  w  pomieszczeniach  innych obiektów, w których są udzielane świadczenia zdrowotne,
2) na terenie jednostek organizacyjnych systemu oświaty, o których mowa w przepisach o systemie oświaty, oraz jednostek organizacyjnych pomocy społecznej, o których mowa w przepisach o pomocy społecznej,
3) na terenie uczelni,
4) w pomieszczeniach zakładów pracy innych niż wymienione w pkt 
1 i 2, 
5)  w  pomieszczeniach  obiektów  kultury  i  wypoczynku  do  użytku publicznego,
6) w lokalach gastronomiczno-rozrywkowych,
7)  w środkach pasażerskiego transportu publicznego oraz w obiektach służących obsłudze podróżnych,
8) na przystankach komunikacji publicznej,
9) w pomieszczeniach obiektów sportowych,
10) w ogólnodostępnych miejscach przeznaczonych do zabaw dzieci,
11) w innych pomieszczeniach dostępnych do użytku publicznego.

Ustawodawca pozostawia furtkę w kontekście wykorzystywania pomieszczeń dla celów mieszkaniowych - właściciel lub zarządzający może wyłączyć spod w/w zakazu indywidualne pokoje w obiektach służących celom mieszkalnym.

Ustęp 1a tego samego artykuł nakłada na właściciela danego obiektu obowiązek umieszczenia w  widocznych miejscach odpowiednie oznaczenia słownego i graficznego informującego o zakazie palenia wyrobów tytoniowych na danym terenie lub środku  transportu,  zwane  dalej  „informacją  o  zakazie  palenia  tytoniu”. Prawo zakłada świadomość obywateli w zakresie obowiązujących przepisów - jednakże w praktyce, jak jest, wiadomo, zatem ustawodawca umożliwia obywatelom powzięcie informacji o zakazie palenia, zobowiązując do odpowiedniego oznakowania i zwerbalizowania sankcji właściciela obiektu. Konsekwencja zlekceważenia tego obowiązku przez właściciela? Mandat do 2000 zł (art. 13 ust. 1). 

Warto to wskazać - obowiązek ten spoczywa nie tylko na właścicielach lokali gastronomicznych, ale także  właścicielach autobusów, tramwajów, pociągów i samochodów służbowych. Informacja o zakazie palenia będzie musiała się znaleźć również w nich.

Na początku wspomniałem o zdefiniowaniu nowelizacją pojęcia palarni. Owe pomieszczenia, przeznaczone dla palaczy, mogą zostać utworzone:

• w domach pomocy społecznej lub domach spokojnej starości,  
• w hotelach, 
• w obiektach służących obsłudze podróżnych, 
• na terenie uczelni, 
• w pomieszczeniach zakładów pracy, 
• w lokalach gastronomiczno-rozrywkowych
• w innych pomieszczeniach dostępnych do użytku publicznego (np. urzędy)

Innymi słowy - zakaz palenia bezwzględny, bez możliwości utworzenia palarni, odnosi się do:

• zakładów opieki zdrowotnej (szpitali, przychodni)
• przedszkoli, szkół podstawowych, gimnazjalnych i ponadgimnazjalnych (licea, technika, zasadnicze szkoły zawodowe)
• pomieszczeń obiektów sportowych
• pomieszczeń obiektów  kultury  i  wypoczynku  do  użytku publicznego
• środków pasażerskiego transportu publicznego oraz obiektów służących obsłudze podróżnych
• przystanków komunikacji publicznej
• ogólnodostępnych miejsc przeznaczonych do zabaw dzieci

Zmiana przepisów nie oznacza, że palenie w lokalach gastronomicznych będzie zakazane permanentnie. Właściciel     lub     zarządzający     lokalem     gastronomiczno-rozrywkowym  z  co  najmniej  dwoma  pomieszczeniami  przeznaczonymi do konsumpcji, może wyłączyć spod zakazu zamknięte pomieszczenie konsumpcyjne, wyposażone w wentylację zapewniającą, aby dym tytoniowy nie przenikał do innych pomieszczeń. Czyli - o ile lokal nie jest jednym tylko pomieszczeniem, i faktyczne wyodrębnienie sali dla palących jest możliwe - wówczas właściciel może zezwolić na palenie przez klientów w tej osobnej sali. Pod warunkiem, że zapach i dym tytoniowy nie będą przenosiły się do pozostałej części lokalu, zajmowanej przez niepalących.

Co grozi klientowi lokalu, który zlekceważy zakaz i będzie palił? Zgodnie z art. 13 ust. 2 - mandat do 500 zł. Być może ktoś stwierdzi, iż to niewiele - ale gdy doliczyć tę kwotę do ceny nawet dość wykwintnego posiłku, to prędzej czy później każdy palacz dojdzie do wniosku (choćby przeliczając kwotę mandatu... na to, ile za taką sumę mógłby kupić paczek tytoniu), iż palić tam, gdzie to zakazano, po prostu się nie opłaca.

Ukarać mandatem może policjant, strażnik miejski lub inspektor sanitarny. Teoretycznie - ponieważ nie wydano jeszcze odpowiednich przepisów wykonawczych do znowelizowanej ustawy, i w praktyce mandat wręczyć może na razie tylko policjant. Inspektorom i strażnikom wolno tylko pouczyć palaczy, albo kierować sprawę wprost do sądu, a tam postępowanie jest bardzo czasochłonne. Rzeczniczka MSWiA zapowiada jednak szybkie dostosowanie przepisów wykonawczych.

Z ciekawostek - ustawa  sformułowała również zakaz eksponowania w punktach sprzedaży przedmiotów imitujących opakowania wyrobów tytoniowych (art. 8 ust. 3). Obecnie - bardzo często na witrynach kiosków czy sklepów roi się od, różnej wielkości, imitacji paczek papierosów. Ustawodawca zadecydował - mają zniknąć. Poza tym - przedsiębiorcy nie będą mogli oferować do sprzedaży produktów tytoniowych w systemie samoobsługowym (z wyjątkiem sklepów wolnocłowych - art. 6 ust. 5). 

Mnie, jako niepalącego, zmiana bardzo cieszy. Nareszcie! Nie bronię palaczom popalać sobie - czy to na świeżym powietrzu, czy w specjalnie i faktycznie wydzielonych, wyodrębnionych i zamkniętych palarniach kultywować swój nałóg. Nigdy jednak nie miałem ochoty i zawsze denerwowało mnie to, że gdy człowiek udał się do jakiegoś lokalu, to prędzej czy później był narażony na to, że ktoś gdzieś zapalił papierosa, i w efekcie zapach tytoniu rozniósł się zaraz po całym pomieszczeniu. Nie lubię tego - nie mówiąc już o takim detalu jak fakt, że po powrocie z takiego wyjścia całość garderoby nadaje się do prania - przesiąknięta tytoniem z każdej strony... 

Jeśli ktoś lubi - niech pali. Ale tak, aby nie przeszkadzało to tym, którzy sami nie palą i nie zamierzają, nie mają ochoty wdychać zapachów związanych z paleniem. Nie, to żadna dyskryminacja dla palaczy - tylko w końcu położenie kresu dyskryminacji osób niepalących. Bo takowym należy uznać udowodnione zjawisko biernego palenia, jakiego ofiarami padają i padali wszyscy, którzy tylko przebywali w pomieszczeniach, gdzie ktoś palił tytoń. Ktoś powie - zawsze można iść do lokalu dla niepalących. Można. Ale powinno być tak, że w każdym lokalu - bez względu na widzimisię właściciela - palenie nie może przeszkadzać nawet tylko niektórym gościom. Znowelizowane przepisy wreszcie to regulują i umożliwiają.

Inna sprawa - jak będzie wyglądała egzekucja stosowania nowych przepisów? Gazeta Wyborcza podaje  dziś przykłady lokali, które już w trakcie vacatio legis wprowadziły zakaz palenia, aby przyzwyczaić klientów. Godne podziwu i naśladowania. Główny Inspektor Sanitarny tłumaczy - nie tyle chodzi o karanie, co wychowanie i uświadomienie, że taki stan prawny funkcjonuje i sprawdza się w większości państw zachodnich. Już od poniedziałku zobaczymy reklamy telewizyjne z hasłem Dbaj o Polskę wolną od dymu tytoniowego i prawo do oddychania czystym i zdrowym powietrzem. Na podobną akcję zdecydowało się PKP Intercity - deklarują, iż rozdali pasażerom 20 000 ulotek, które uprzejmie proszą o niepalenie. 

Jan Orgelbrand (zastępca Głównego Inspektora Sanitarnego) deklaruje, że nie o restrykcje, a o wychowanie chodzi. Założenie - jak najbardziej słuszne, jednakże czy to wystarczy? Mam wrażenie, że w tym kraju prawie każde, nawet najbardziej oczywiste zakazy - niszczenia wiat przystankowych, obsmarowywania budynków sprayem, wandalizmu - są ignorowane. Skąd więc założenie, że nagle 10 000 000 palaczy (tak, więcej niż 1/4 obywateli) zastosuje się grzecznie do uprzejmych próśb? Obawiam się, że się nie zastosuje - więc należy jak najszybciej umożliwić egzekwowanie nowych przepisów przez funkcjonariuszy odpowiednich służb. Żeby wymusić stosowanie zakazów palenia. Statystyki mówią - na 40 000 zgonów z powodu palenia, aż 2 000 to śmierć - kogo? Biernych palaczy.

Do dzisiaj można zgłosić zamiar głosowania w wyborach samorządowych przez pełnomocnika

Z uwagi na zbliżające się wielkimi krokami wybory samorządowe, warto przypomnieć o instytucji, która umożliwia wzięcie udziału w głosowaniu osobom niepełnosprawnym, które z przyczyn zdrowotnych nie są w stanie fizycznie stawić się w lokalu wyborczym, aby oddać głos. Zgłoszenie takiego pełnomocnictwa jest możliwe do 10 dni przed dniem wyborów (zgodnie z 40c ust. 2 ustawy ordynacji wyborczej). Pytanie, bynajmniej nie teoretyczne - jak liczyć termin w wypadku wyborów dwudniowych?

Możliwe jest to dzięki nowelizacji ustawy ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, jaka nastąpiła w 2009 r. Ma to przyczynić się do zwiększenia frekwencji podczas wyborów, a także zapobiec ewentualnym zarzutom odnośnie dyskryminacji osób niepełnosprawnych. Moim zdaniem - pomysł jak najbardziej słuszny, zważywszy na fakt, iż można powiedzieć, że w dużej mierze prawo do głosu realizowane jest w społeczeństwie w poczuciu obowiązku przez osoby w podeszłym wieku, spośród których dla wielu konieczność dotarcia do siedziby komisji wyborczej może być przeszkodą nie do pokonania. 

Podstawa prawna dla głosowania przez pełnomocnik to znowelizowany art. 2 oraz art. 40a-g ustawy ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.

Wymogiem dopuszczalności głosowania przez pełnomocnika jest zatem orzeczenia o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności albo orzeczenie organu rentowego bez względu na datę jego wydania, równoznaczne na mocy przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Tylko wyborca spełniający powyższe kryterium może skutecznie umocować pełnomocnika.

Kolejnym wymogiem jest kryterium wieku - wyborca, chcąc ustanowić pełnomocnika, musi najpóźniej w dacie wyborów kończyć 75 lat (i teraz - jak to interpretować? czy prawo do głosowania przysługuje także komuś, kto obchodzi urodziny w drugim z dwóch dni wyborów?).

Kogo można ustanowić pełnomocnikiem na potrzeby wyborów? Co do zasady - osoba zarejestrowana w tej samej gminie - ale i tutaj mamy 3 wyjątki:

• osoby wchodzące w skład komisji obwodowej właściwej dla obwodu głosowania osoby udzielającej pełnomocnictwa do głosowania
• mężowie zaufania zgłaszani przez komitety wyborcze
• kandydaci na radnych

Ilość pełnomocników - zasadniczo tylko może być jeden, jednakże pełnomocnictwo może zostać przyjęte od dwóch osób, jeżeli co najmniej jedną z nich jest wstępny, zstępny, małżonek, brat, siostra lub osoba pozostająca w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli w stosunku do pełnomocnika. 

Forma pełnomocnictwa - złożone w urzędzie:

• przed wójtem (burmistrzem, prezydentem miasta) 
• przed innym pracownikiem urzędu gminy upoważnionym przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) do sporządzania aktów pełnomocnictwa do głosowania

Wyborca składa do w/w wójta/burmistrza/prezydenta wniosek, który winien zawierać:

• nazwisko i imię (imiona)
• imię ojca
• datę urodzenia
• numer ewidencyjny PESEL 
• adres zamieszkania zarówno wyborcy
• adres zamieszkania osoby, której ma być udzielone pełnomocnictwo do głosowania,
• wyraźne oznaczenie wyborów, których dotyczy pełnomocnictwo do głosowania.

Załącznikami do wniosku winny być:

• kopia aktualnego orzeczenia właściwego organu orzekającego o ustaleniu stopnia niepełnosprawności wyborcy
• pisemna zgoda osoby mającej być pełnomocnikiem, zawierającą jej nazwisko i imię (imiona) oraz adres zamieszkania, a także nazwisko i imię (imiona) osoby udzielającej pełnomocnictwa do głosowania

Akt pełnomocnictwa, po sprawdzeniu spełniania warunków formalnych wniosku wyborcy, sporządza się w 3 egzemplarzach - po jednym dla urzędu, wyborcy-mocodawcy oraz pełnomocnika. Sporządzany jest on w  miejscu zamieszkania wyborcy udzielającego pełnomocnictwa do głosowania wskazanym we wniosku - ale może być sporządzony na obszarze gminy poza miejscem zamieszkania wyborcy udzielającego pełnomocnictwa do głosowania, jeżeli wyborca zwróci się o to we wniosku. Sporządzenie aktu pełnomocnictwa jest wolne od opłat.

Fakt sporządzenia pełnomocnictwa zostaje odnotowany w wykazie sporządzonych aktów pełnomocnictwa do głosowania. 

W przypadku braków formalnych wniosku - urząd w terminie 3 dni od dnia otrzymania wniosku wzywa wyborcę do usunięcia wad wniosku w terminie 3 dni. Jeżeli wad nie można usunąć albo nie zostały one usunięte w terminie, wójt (burmistrz, prezydent miasta) odmawia sporządzenia aktu pełnomocnictwa do głosowania. Odmowę sporządzenia aktu pełnomocnictwa do głosowania, wraz z uzasadnieniem, doręcza się niezwłocznie wyborcy. 

Wyborca może cofnąć pełnomocnictwo przez złożenie, najpóźniej na 2 dni przed dniem wyborów, stosownego oświadczenia wójtowi (burmistrzowi, prezydentowi miasta) gminy, w której sporządzono akt pełnomocnictwa do głosowania, lub doręczenie takiego oświadczenia właściwej obwodowej komisji wyborczej w dniu głosowania. 

Pełnomocnictwo do głosowania wygasa z mocy prawa w wypadku:

• śmierci lub utraty prawa wybierania przez udzielającego pełnomocnictwa do głosowania lub pełnomocnika
• wskazania jako pełnomocnika osoby zarejestrowanej w tej samej gminie (lub: osoby wchodzącej w skład komisji obwodowej właściwej dla obwodu głosowania osoby udzielającej pełnomocnictwa do głosowania; męża zaufania zgłoszonego przez komitety wyborcze; kandydata na radnego)
• wcześniejszego głosowania osobistego przez osobę udzielającą pełnomocnictwa do głosowania.

Fakt cofnięcia lub wygaśnięcia pełnomocnictwa do głosowania:

• przed przekazaniem spisu wyborców przewodniczącemu właściwej obwodowej komisji wyborczej odnotowuje w spisie wyborców wójt (burmistrz, prezydent miasta)
• po przekazaniu spisu - obwodowa komisja wyborcza właściwa dla obwodu głosowania osoby udzielającej pełnomocnictwa do głosowania.

Głosowanie - praktycznie - przez pełnomocnika odbywa się analogicznie do osobistego głosowania przez wyborcę. Różnica polega na tym, że obwodowa komisja wyborcza:

• odnotowuje nazwisko i imię (imiona) pełnomocnika wyborcy w spisie wyborców w rubryce "uwagi" odpowiadającej pozycji, pod którą umieszczono nazwisko wyborcy, wraz z oznaczeniem "pełnomocnik"
• akt pełnomocnictwa do głosowania załącza do spisu wyborców.

Pełnomocnik, odbierając kartę do głosowania w imieniu mocodawcy, podpisuje się własnym imieniem i nazwiskiem (bez dopisków pełnomocnik itp). Jeżeli pełnomocnictwo do głosowania zostało cofnięte lub wygasło, obwodowa komisja wyborcza odmawia wydania pełnomocnikowi karty do głosowania i zatrzymuje akt pełnomocnictwa do głosowania. 

Pełnomocnik nie może pobierać od mocodawcy żadnych opłat za głosowanie w jego imieniu w wyborach, niedopuszczalne jest  także udzielanie pełnomocnictwa do głosowania w zamian za jakąkolwiek korzyść majątkową lub osobistą.

Głosowanie za pośrednictwem pełnomocnika nie jest możliwe w przypadku głosowania odbywającego się w obwodach głosowania utworzonych w:

• szpitalach
• zakładach pomocy społecznej
• zakładach karnych
• aresztach śledczych 
• w oddziałach zewnętrznych tych zakładów i aresztów
• w obwodach głosowania utworzonych za granicą i na polskich statkach morskich

TK - eksmisja musi być możliwa do wykonania - tylko kto i jak ma odpowiadać za to, aby nie była na bruk?

Trybunał Konstytucyjny orzekł, że wstrzymanie eksmisji z lokalu orzeczonej przez sąd wobec osoby znęcającej się nad rodziną lub dłużnika, jest niezgodne z konstytucją. Gminy mają obowiązek zapewnienia pomieszczenia tymczasowego osobom eksmitowanym, w tym także i tym, które znęcają się nad rodziną. Orzeczenie takiej treści zapadło w piątek 05.11.2010 w sprawie K 19/06. Chodzi o art. 1046 par. 4 KPC, którzy 4,5 (!) roku temu zaskarżył ówczesny RPO, jako niezgodny z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przepis KPC dość długi, ale wkleję:

Art. 1046 KPC
§ 1. Jeżeli dłużnik ma wydać nieruchomość lub statek albo opróżnić pomieszczenie, komornik sądu, w którego okręgu rzeczy te się znajdują, wezwie dłużnika do dobrowolnego wykonania tego obowiązku w wyznaczonym stosownie do okoliczności terminie, po którego bezskutecznym upływie dokona czynności potrzebnych do wprowadzenia wierzyciela w posiadanie.

§ 2. ⁽⁹⁹⁷⁾ Prowadząc egzekucję na podstawie tytułu nakazującego dłużnikowi opróżnienie lokalu lub pomieszczenia, komornik usunie z niego także osoby zajmujące lokal wraz z dłużnikiem, chyba że osoby te wykażą dokumentem, iż zajmowanie wynika z tytułu prawnego niepochodzącego od dłużnika.

§ 3. ⁽⁹⁹⁸⁾ Przepisów § 2 oraz art. 791 § 1 nie stosuje się do opróżnienia lokalu służącego zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych dłużnika.

§ 4. ⁽⁹⁹⁹⁾ Wykonując obowiązek opróżnienia lokalu służącego zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych dłużnika na podstawie tytułu wykonawczego, z którego nie wynika prawo dłużnika do lokalu socjalnego lub zamiennego, komornik wstrzyma się z dokonaniem czynności do czasu, gdy gmina wskaże tymczasowe pomieszczenie lub gdy dłużnik znajdzie takie pomieszczenie.

§ 4¹. ⁽¹⁰⁰⁰⁾ Przepisu § 4 nie stosuje się do egzekucji obowiązku opróżnienia lokalu wynajętego na podstawie umowy najmu okazjonalnego lokalu, której zawarcie zostało zgłoszone zgodnie z art. 19b ust. 1 ustawy z dnia 21 czerwca 2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2005 r. Nr 31, poz. 266, z późn. zm.).

§ 5. ⁽¹⁰⁰¹⁾ Komornik nie może wstrzymać się z dokonaniem czynności, jeżeli wierzyciel wskaże tymczasowe pomieszczenie, o którym mowa w § 4.

§ 6. ⁽¹⁰⁰²⁾ Tymczasowe pomieszczenie powinno:

  1)   nadawać się do zamieszkania;

  2)   zapewniać co najmniej 5 m² powierzchni mieszkalnej na jedną osobę;

  3)   znajdować się w tej samej miejscowości lub pobliskiej, jeżeli zamieszkanie w tej miejscowości nie pogorszy nadmiernie warunków życia osób przekwaterowywanych.

§ 7. ⁽¹⁰⁰³⁾ Od wymagań, o których mowa w § 6 pkt 2 i pkt 3, można odstąpić za zgodą osoby przekwaterowywanej.

§ 8. ⁽¹⁰⁰⁴⁾ Jeżeli egzekucja obowiązku opróżnienia lokalu służącego zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych dłużnika dotyczy osób małoletnich lub ubezwłasnowolnionych, komornik wstrzyma się z dokonaniem czynności i zawiadomi sąd opiekuńczy. Dalsze czynności komornik podejmie stosownie do orzeczenia sądu opiekuńczego, określającego miejsce pobytu osób małoletnich lub ubezwłasnowolnionych.

§ 9. ⁽¹⁰⁰⁵⁾ Przeprowadzając egzekucję, komornik usunie ruchomości niebędące przedmiotem egzekucji i odda je dłużnikowi, a w razie jego nieobecności pozostawi osobie dorosłej spośród jego domowników, gdyby zaś i to nie było możliwe, ustanowi dozorcę, pouczając go o obowiązkach i prawach dozorcy ustanowionego przy zajęciu ruchomości, i odda mu usunięte ruchomości na przechowanie na koszt dłużnika.

§ 10. ⁽¹⁰⁰⁶⁾ Jeżeli na wezwanie dozorcy dłużnik w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 30 dni, nie odbierze ruchomości, sąd na wniosek dozorcy i po wysłuchaniu dłużnika nakaże ich sprzedaż, a jeżeli ruchomości nie przedstawiają wartości handlowej lub sprzedaż okaże się bezskuteczna, sąd wskaże inny sposób rozporządzenia rzeczą, nie wyłączając ich zniszczenia.

§ 11. ⁽¹⁰⁰⁷⁾ Minister Sprawiedliwości w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowy tryb postępowania w sprawach o opróżnienie lokalu lub pomieszczenia albo o wydanie nieruchomości oraz szczegółowe warunki, w tym sanitarne, jakim powinno odpowiadać tymczasowe pomieszczenie, mając na względzie ochronę przed bezdomnością osób eksmitowanych, sprawne prowadzenie egzekucji oraz uwzględniając, że tymczasowe pomieszczenie musi nadawać się do zamieszkania, chociażby nie spełniało warunków technicznych wymaganych dla pomieszczeń przeznaczonych na stały pobyt ludzi.

Moim zdaniem - jest to jak najbardziej słuszne, ponieważ zasady współżycia społecznego nie powinny stać w sprzeczności z prawem własności, które znajduje się na czele praw chronionych przez przepisy prawa cywilnego. Nie może bowiem być tak, że właściciel jest obciążany daninami z tytułu wspomnianego prawa własności - publicznoprawne, prywatnoprawne - podczas gdy z samego prawa korzystać nie może, ani też pobierać z lokalu pożytków.

Dochodziło bowiem do sytuacji patowych. Powód - właściciel - składał do sądu pozew o eksmisję pozwanego, i sprawę ostatecznie wygrywał, otrzymując tytuł wykonawczy w postaci wyroku zaopatrzonego w klauzulę wykonalności. Teoretycznie - na ich podstawie powinien móc przeprowadzić eksmisję, tj. zmusić pozwanego do opuszczenia i opróżnienia zajmowanego przezeń bezprawie lokalu, przekazując ów tytuł wykonawczy komornikowi sądowemu. Teoretycznie - w praktyce bowiem, konieczne było zapewnienie przez powoda lokalu zastępczego pozwanemu. Najczęściej - starając się o takowy we właściwym urzędzie gminy, gdzie - jak wiadomo - kolejki już oczekujących na takie lokale ciągną się w ilościach coraz bliższych nieskończoności (a ich przeskoczenie możliwe jest jedynie w sytuacji, gdy zdesperowana osoba pobiegnie/napisze/zadzwoni do programu w stylu Uwaga/Ekspres reporterów/Interwencja itp., i medialnie wymusi na władzach wciśnięcie jej poza kolejnością). Czyli - lokalu zastępczego nie ma, więc eksmisji też nie będzie, bo na bruk przysłowiowy wyrzucić nie wolno. Kółeczko się zamyka. 

W czym był problem? Jak zwykle - w niespójności przepisów. W KPC pojawiło się pojęcie pomieszczenia tymczasowego, które nie funkcjonuje w Ustawie o ochronie praw lokatorów.  Nie jest nawet, de facto, jednoznacznie wskazane, że to gmina ma taki lokal zapewnić. KPC nie wskazywał także, na jaki okres czasu owo pomieszczenie eksmitowanemu winno być przydzielone, w jakiej formie - najem? - ani na jakiej zasadzie - nieodpłatnie, odpłatnie? Jeśli odpłatnie - na podstawie jakich kryteriów wskazać opłatę? Skala zjawiska - ilość osób z prawomocnymi wyrokami, jakich problem dotyczy - osoby inne niż meryci, osoby bezrobotne, kobiety z dziećmi (ci są uprawnieni do lokali socjalnych) - to ok. 4000, jak podaje Kamila Dołowska z Biura RPO.

Problem dość obrazkowo opisał poseł Jerzy Kozdroń, który posłużył się sformułowaniem:

W kwestionowanym przepisie właściciel został czasowo pozbawiony  możliwości rozporządzania swoją własnością. Do momentu dostarczenia pomieszczenia tymczasowego zmuszony jest znosić fakt, iż z jego lokalu korzysta, wbrew jego woli inna osoba.

Oględnie powiedziane. Bo z niczego nie wynika, w jakim czasie gmina winna dostarczyć lokal zastępczy eksmitowanemu. Owo czasowo może trwać bardzo długo. Jasne jest jedno - gmina ma obowiązek. I co z tego? Nie ma, więc nie dostarczy. Efekt jest jasny - sąd sądem, ale sprawiedliwość jest po naszej stronie. Tak, jest - w mniemaniu dłużników, pozwanych. Wyroki prawomocne są, a i tak mogą powodom śmiać się w twarz, ponieważ nie ma warunków dla ich wyegzekwowania. I do tego - w materii jakże delikatnej, ponieważ nie chodzi tu jedynie o zwykłe eksmisje, ale na konkretnym podłożu - tragicznych bardzo często w skutkach sytuacji znęcania się nad członkami rodziny przez mającego być eksmitowanym pozwanego.

Wobec niewykonania przez ustawodawcę postanowienia sygnalizacyjnego i w świetle praktyki stosowania art. 1046 par. 4 kpc brak precyzji zaskarżonego przepisu utrzymuje się nadal. W konsekwencji komornik, który. jest zobowiązany do wstrzymania czynności egzekucyjnych, nie jest w stanie wykonać prawomocnego wyroku sądowego. Wskazana sytuacja powoduje w praktyce, że wyroki eksmisyjne nie są wykonywane lub są wykonywane ze znacznym opóźnieniem.(sprawozdawca niniejszej sprawy, sędzia TK prof. Stanisław Biernat)

Z wyroku wynika, iż ustawodawca powinien rozważyć celowość zróżnicowania standardów pomieszczeń dla osób, wobec których został orzeczony nakaz eksmisji. O rodzaju lokalu mogłyby decydować np. sytuacja, w jakiej znajdują się osoby, podlegające eksmisji, a także powody eksmisji.

Nie tak dawno w Senacie pojawił się pomysł zmian. Odnosił się do Ustawy o ochronie praw lokatorów. Postulował dostarczanie lokali zastępczych i socjalnych przez gminę. Umowa odpłatna - na 12 m-cy.

Pojawił się, oczywiście, problem kwestii odroczenia w czasie utraty mocy obowiązującej przez w/w przepis KPC, czyli wykonania wydanego przez Trybunał wyroku. Gdyby przyjąć, iż traci on moc z dniem orzeczenia TK - automatycznie od następnego dnia pojawiła by się możliwość wspomnianej eksmisji na bruk, bez ustalania, czy lokal dłużnikowi się należy, czy też nie. TK uznał, iż przepis utraci moc za rok. Sporo czasu na przygotowanie koniecznych zmian przepisów. Pytanie - tylko KPC? A może Ustawy o ochronie praw lokatorów? A może obydwu?

Na koniec - krótki komentarz jakby, obrazek z cyklu a tak to wygląda w praktyce - tutaj.

Sezon odwołań uważam za rozpoczęty

W dniu 02.11 upłynął mi termin do składania odwołania od decyzji Komisji Egzaminacyjnej przy okolicznej OIRP odnośnie nieprzyjęcia mnie na aplikację radcowską. Pisałem już o tym - tak, magiczne 99 punktów, czyli zabrakło 1. 

Pisanie odwołania trwa, to wymaga czasu, jest trudne, trzeba sensownie pisać, uzasadniać, argumentować – przepisywać coś tam z komentarzy (tezy pasujące) bo w Lexie wcale wszystkiego nie ma (jest – ale z wydawnictw Zakamycze, Lex i WK – a to nie cały rynek prawniczy, co z Beckiem i LexisNexis?). I do tego – wpleść umiejętnie konkretne orzeczenia administracyjne (WSA, NSA) w kwestii tego, jak pytania powinny/nie powinny być formułowane, jako potwierdzenie swoich racji.

No chyba, że ktoś wychodzi z założenia, że chce wysłać cokolwiek – tylko po co w ogóle siadać do pracy? Szkoda czasu. Byle jakie odwołanie nie ma na co liczyć – bo na pewno nie na uwzględnienie. Jak czytałem gdzieniegdzie, że ludzie w godzinę to napisali czy jedno popołudnie... Cóż, świadczy to o dużej pewności siebie. Czyżby nie zbyt dużej?

Mnie - dokładnie zajęło pięć wieczorów po pracy, po 4 h każdy, plus kilka godzin na kosmetyczne kwestie, już po. Efekt? W moim odczuciu - zadowalający, przeszło 30 stron, sporo argumentów, zestawione różne poglądy i wskazane palcem, nawet i łopatologicznie miejscami, oczywiste błędy. Podważałem 5 pytań - z tego, co widziałem, można było więcej, jednak po co, gdy zgodnie z kluczem odpowiedzi przyznano mi za nie punkty jako za prawidłowe odpowiedzi. Choć słyszałem o takich, co podważali wszystko. Z orzecznictwa wynika, że w przypadku udowodnienia wadliwości pytania, należy przyznać za nie punkt - tak jakby odpowiedź była prawidłowa. A jak ktoś miał niby dobrze zaznaczoną odpowiedź? Przecież drugiego punktu nie przyznają.

Niestety, optymizm opadł ze mnie bardzo szybko, gdy przeczytałem poniższą wypowiedź, w oryginale tutaj (pisownia oryginalna):

Nie chcę Was wszysrkich zniechęcać, ale przedstawię Wam po krótce jak będzie wyglądała cała sprawa z odwołaniem. Wiem to z autopsjii, bo w 2008 roku zdawałam na apl. adwokacką i zabrakło mi wówczas 1 (przeklętego) punktu. Moje odwołanie Ministerstwo rozpatrywało 1,5 miesiąca (i tak szybko),oczywiście z wynikiem negatywnym. Ich argumenty były zupełnie niedorzeczne, nikt nawet nie zwrócił tam uwagi na moje. Odpisywano po prostu z kopyta. Potem była skarga do WSA, następnie wyrok I Instancji uwzględniający moje racje zamiast 189 pkt powinnam uzyskać 192 (tak o 3 pkt więcej – tyle było błędów w teście). Ale nic to MS wniósł skargę kasacyjną. I dopiero 29 września 2010 roku (po ponad 2 latach od egzaminu) NSA oddalił skargę kasacyjną i wreszcie mój triumf się uprawomocnił. Nie liczcie, że u Was będzie inaczej. Wiem przykre, ale nie życzę najgorszemu wrogowi tego co ja przeżyłam, gdy pełna nadziei otwierałam przesyłkę z decyzją MS, a tu….utrzymuje w mocy zaskarżoną uchwałę. Więc nie liczcie, że rozpoczniecie aplikację w styczniu….Minister pomimo bardzo licznych przegranych, co do tych samych pytań nawet nie wycofał skarg kasacyjnych. Taka jest linia decyzyjna dyrektor departamentu. Ale walczcie, satysfakcja wygranej jest ważna, ale z perspektywy czasu zastanawiam się czy było to warte. Przez rok ta walka stała się niemalże sensem mojego życia..

Czy ktoś to rozumie? Ja nie. Ewidentna złośliwość. Owszem, rozumiem - jak ktoś coś bez sensu napisał w odwołaniu w stylu Odwołuję się, bo chcę żeby mnie przyjęto itp. to faktycznie - sam bym takowego odwołania nie uwzględnił, bo gdzie jakieś argumenty? Jednakże weryfikacja poprawności pytań w teście z egzaminu wstępnego nie jest trudna i bardzo łatwo można było dojść do wniosku - moim zdaniem - iż 2-3 pytania podważać można z łatwością, bo po prostu zostały błędnie sformułowane i ich treść wraz z odpowiedzią wskazaną jako poprawna nie stanowiła zdania prawdziwego, przy zestawieniu tego z treścią przepisu, stanowiącego podstawę prawną takiej a nie innej odpowiedzi. Czyli - nieuznanie dobrze napisanego odwołania w sytuacji ewidentnej jest po prostu wykorzystaniem sytuacji, że można odwołania nie uznać, nawet gdy wszelkie przesłanki merytoryczne nakazują po prostu przyznać się do błędu i odwołanie właśnie uznać.

W WSA nie siedzą ludzie przypadkowi, zatem orzecznictwo tych sądów - czyli etap 2 odwoływania, gdy MS nie raczy uwzględnić odwołania, skarga do tegoż WSA - wydaje się być korzystne dla odwołujących się, i generalnie sąd ten staje po stronie kandydata, jeśli kwestionowanie danych pytań jest uzasadnione, a błędy ewidentne. I co z tego? Nic. Człowiek może mieć satysfakcję, iż ma korzystny wyrok... a MS i tak się odwołuje, skarżąc ten wyrok do NSA.

Efekt? Możesz mieć od początku rację, kwestionując pytania faktycznie błędne - co nie stoi na przeszkodzie Ministerstwu Sprawiedliwości:

1. aby odwołania nie uznać, pisząc pewnie elaborat w zakresie naciąganej argumentacji przeciwnej do argumentacji odwołującego się 
2. zaskarżyć prawidłową (wymuszoną przez to, co w 1) skargę do WSA, rozpoznaną najpewniej również na korzyść odwołującego się, do NSA

Ale, ktoś zakrzyknie, uniesiony świętym oburzeniem - przecież MS ma do tego prawo! Tak, zgadza się. Ma prawo. Tylko jaki jest sens zaskarżania do oporu każdego orzeczenia w sytuacji, gdy pobieżna nawet ocena całości zagadnienia wskazuje, iż MS szansy nie ma na ostateczną wygraną, jako że byki w teście są ewidentne? Kto ponosi koszty tego odwoływania? Skarb Państwa z jednej strony. Wymęczony i sfrustrowany odwołujący się - ponoszący koszty pełnomocnika fachowego dla sporządzenia skargi do NSA - bo trzeba. Czego dowodzą kolejne przegrane ostatecznie przez MS sprawy? Że testy są przekombinowane - albo zamiast pytań są kazusy, albo trzeba dokonywać dodatkowych założeń (których równocześnie instrukcja do testów... wprost zakazuje) bo bez nich pytanie i odpowiedzi nie pasują do podstawy prawnej, albo okazuje się że błędów jest więcej niż jeden w pytaniu.

Jak opisała to osoba, którą cytuję powyżej - walka trwa ok. 2 lata. Sama cytowana w międzyczasie dostała się do KSSiP. I chyba także większość - o ile nie każdy - z odwołujących się nie czeka na pozytywne w końcu rozpoznanie ostatecznego odwołania, i po prostu przystępuje do kolejnych egzaminów wstępnych w następnym roku. Szkoda czasu, po prostu. Nie powinno być zatem tak, iż w przypadku uznania odwołania za zasadnego, w wyniku czego okazuje się, że odwołujący powinien zostać jednak przyjęty na aplikację, na którą go nie przyjęto - takiej osobie Skarb Państwa winien zwrócić, poza zasądzonymi kosztami postępowania itp., także kwotę związaną z poniesionym ponownie kosztem egzaminu wstępnego? Ale to na pewno tylko przejaw mojej naiwności. Bo cała ta sytuacja pokazuje, że MS - na przykładzie tej kwestii - ze sprawiedliwością ma tyle wspólnego, że ma ją w nazwie.

Póki co - za jakiś czas zadzwonię do OIRP, żeby dowiedzieć się, kiedy moje odwołanie dotarło do MS. 

Dla zainteresowanych - cała dyskusja w serwisie Iurista na powyższy temat, także w zakresie tego, czy i dlaczego (moim i nie tylko moim zdaniem) nie powinno się nikomu podrzucać gotowych odwołań.